Связной, Арбат Престиж, Эльдорадо, Корнет, Макдональдс… Перечень известных компаний России, столкнувшихся с огромными налоговыми претензиями «на ровном месте», растет с угрожающей скоростью, и вопрос «кто станет следующим?» становится отнюдь не риторическим.
Ни одна из перечисленных компаний не добывала нефть, их руководители не финансировали оппозиционные партии. Это достаточно крупные, но все-таки обычные, рядовые компании, просто работающие на российском рынке: они не представляют даже потенциальной угрозы для государственных интересов и никак не могут препятствовать стратегии развития России. Но тогда почему к ним применены почти те же инструменты фискального давления, что и к приснопамятным Юкосу и Русснефти?
В чем причина
Первое, что бросается в глаза, – общее основание для предъявления налоговых претензий: установление факта наличия у данных компаний проблемных (недобросовестных) поставщиков. Это вызывает некоторое недоумение: ведь налоговики давно сформулировали и довели до предпринимателей все признаки потенциально опасных операций (пресловутые критерии недобросовестности налогоплательщиков и их поставщиков). Консультанты выработали целый ряд рекомендаций по предупреждению подобных угроз, а Высший арбитражный суд издал отдельное Постановление Пленума № 53, в котором прямо рекомендовал исходить из «презумпции добросовестности» налогоплательщиков. Казалось бы, недалеко до полного решения проблемы, – чем же объяснить этот «рецидив»?
Все довольно просто: качество породило количество. На примере Юкоса налоговые органы разработали и апробировали принципиально новые методы борьбы с уклонением от налогообложения – массовые оперативные встречные проверки, допросы должностных лиц контрагентов, осмотры помещений, ведение базы «адресов массовой регистрации» и т.д.
Как это работает
При поддержке государства фискальные органы вынудили суды выработать понятие «недобросовестного налогоплательщика», ввести «доктрину деловой цели» и ряд других инструментов, позволяющих эффективно пресекать налоговую оптимизацию любой степени сложности. Более того: суды были вынуждены отказаться от практического применения таких понятий, как презумпция невиновности налогоплательщика или возложение бремени доказывания исключительно на налоговые органы.
Таким образом, в руках фискалов оказалось универсальное высокоэффективное оружие для реализации их основной задачи - полного искоренения такого явления, как уклонение от налогообложения. Ответное «сопротивление» налогоплательщиков (арбитражные споры, рекомендации консультантов, обсуждения на высшем уровне и т.д.) лишь закалило это оружие, подготовив его к массовому применению. Естественно, что налоговые органы не замедлили им воспользоваться в максимально возможных масштабах.
Сегодня любая налоговая проверка начинается с проверки налоговой добросовестности контрагентов налогоплательщика, в первую очередь поставщиков и подрядчиков. Поэтому вряд ли можно надеяться, что в ходе очередной налоговой проверки не возникнет вопрос о добросовестности поставщиков.
Единственный фактор, сдерживающий тотальное предъявление претензий ко всем без исключения компаниям, – банальная нехватка кадров в налоговых органах: инспекции физически не могут проверить всех налогоплательщиков одновременно. Однако этот сдерживающий фактор не гарантирует ни «лояльности» фискалов к поставщикам, ни даже какой-либо отсрочки возникновения проблемы.
Составление графиков налоговых проверок целиком находится в ведении налоговых органов: на сегодняшний день это непрозрачная процедура, допускающая как злоупотребление со стороны фискальных органов, так и «происки недоброжелателей». Любая, даже анонимная информация о возможном применении «схем оптимизации налогообложения» серьезно увеличивает вероятность, что проверяющие явятся в Вашу компанию уже завтра.
Группа риска
Этим рискам наиболее подвержены компании, расходы которых в большей степени состоят именно из затрат на поставщиков и подрядчиков. В начале марта 2008 года на заседании коллегии Федеральной налоговой службы ее руководитель – М.Мокрецов заявил, что в 2008 году торговля, обрабатывающее производство и строительство «попадет под пристальное внимание налоговых органов».
Результаты такого пристального внимания демонстрирует простая арифметика: налог на прибыль 24%, НДC 18%, пени 12,5% в год, штраф 20% – в среднем общий размер налоговых претензий достигает 50% от сумм, уплаченных «проблемным» поставщикам. Если таких поставщиков большинство, размер налоговых доначислений будет «несовместимым с дальнейшим ведением бизнеса».
Нельзя забывать и про уголовную ответственность. Если между налогоплательщиком и его проблемным поставщиком существуют иные (помимо деловых) отношения, то вполне оправдано подозрение о наличии умысла, направленного на уклонение от налогообложения. Вкупе с крупным размером неуплаченного налога это образует состав преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ, – тяжкое преступление, максимальное наказание за которое – лишение свободы на срок до 6 лет.
Почему это может коснуться именно Вас
Вероятность предъявления налоговой претензии именно к Вашей компании можно определить, ответив на три простых вопроса:
- Вы уверены, что все Ваши поставщики (подрядчики) уплачивали налоги в полном объеме?
- Вы уверены, что все поставщики Ваших поставщиков и поставщики поставщиков Ваших поставщиков (вплоть «до седьмого колена» - позиция ВАС РФ)уплачивали налоги в полном объеме?
- Вы уверены, что за три прошедших года никто из Ваших поставщиков не прекратил свою деятельность, регулярно сдает налоговую отчетность, находится по адресу, указанному в учредительных документах, оперативно отвечает на звонки налоговиков и т.д. (последние разработали свыше ста «признаков недобросовестности налогоплательщиков» – под большинство из них подпадает любая компания)?
Если Вы ответили отрицательно хотя бы на один вопрос, будьте уверены: проверка проблемных поставщиков затронет и Вашу компанию. Ведь претензии, связанные с недобросовестностью поставщиков, предъявляются без всякой избирательности.
Реалии российского рынка привели к тому, что с «серыми» поставщиками работали и налоговые оптимизаторы, и вполне законопослушные компании, не помышлявшие об уклонении от налогообложения. Но и к тем, и к другим применяется традиционный для России способ действия контрольных органов: лес рубят – щепки летят.
Должностные лица налоговых органов лишены возможности самостоятельно снимать налоговые претензии, даже убедившись в полном отсутствии «схем уклонения от налогообложения». В противном случае они рискуют навлечь на себя подозрения в коррупции со стороны вышестоящих инстанций.
Аналогична ситуация и с арбитражными судами: череда громких отставок арбитражных судей продемонстрировала, что судьи отнюдь не независимы и не несменяемы. Сегодня они больше всего опасаются «пропустить» схему налоговой оптимизации, то есть вынести решение в пользу налогоплательщика, в отношении которого впоследствии выяснится недобросовестность. Несколько случаев такого рода «неосторожности» со стороны судьи могут стать поводом для рассмотрения его дела в Высшей квалификационной коллегии судей.
Выход есть
Итак, ситуация почти тупиковая – ни один государственный орган (включая арбитражные суды) не заинтересован в защите прав налогоплательщиков.
Есть два пути разрешения этого кризиса:
1) ждать очередной налоговой проверки, параллельно резервируя денежные средства на оплату доначислений; или же
2) принимать превентивные меры по снижению риска или хотя бы размера предстоящих налоговых доначислений, параллельно готовясь к арбитражному процессу.
Несмотря на опасения, о которых было сказано выше, арбитражное оспаривание остается единственной возможностью защиты прав налогоплательщиков. Просто необходимо осознавать, что при защите компании от налоговых претензий основная задача – не процессуальное доказывание необоснованности налоговых претензий, на чем строят линию защиты большинство адвокатов, а убеждение суда (формирование правосознания судей) в отсутствии в действиях налогоплательщика малейших признаков схем уклонения от налогообложения.
Такая задача требует кардинально нового подхода к доказыванию и ведению арбитражного процесса: традиционные методы и рекомендации здесь не работают.
Почему наши методы более действенны
Долгое время самым популярным способом профилактики налоговых претензий было истребование от поставщика максимально возможного количества документов о его деятельности (глубокая проверка контрагента). Сегодня помимо устава и свидетельства о государственной регистрации налогоплательщики запрашивают у поставщиков налоговые декларации, книги продаж, платежные поручения на уплату налогов и т.п. Однако практика показывает, что подобная сверхосмотрительность оказывает противоположный эффект: если у налогоплательщика на руках практически все документы о деятельности его поставщика, суд лишь утверждается во мнении, что между налогоплательщиком и поставщиком сложились более тесные отношения, нежели сугубо деловые. Иными словами, присутствуют признаки сговора.
В качестве ответа на сегодняшние реалии Адвокатское бюро «Вегас-Лекс» разработало новую методику ведения арбитражного процесса – Case Engineering. Двухлетний опыт применения показал ее высочайшую эффективность. Новые инструменты доказывания, такие как аффидевит, осмотр вещественных доказательств нотариусом, меморандум арбитражной практики, соглашение по фактическим обстоятельствам и т.д., позволили нивелировать изначальное преимущество фискальных органов (возможности проведения встречной проверки, допроса свидетелей, осмотра места ведения предпринимательской деятельности и т.п.) и преодолеть недоверие судов.
Наш опыт ведения налоговых споров и инновации в сфере сопровождения налогового арбитража позволяют эффективно защищать интересы налогоплательщиков, оспаривающих налоговые претензии. Следует только учитывать, что самые эффективные инструменты требуют серьезной предварительной подготовки. Так, подготовка нотариальных инструментов доказывания (аффидевит, осмотр на месте, нотариальная экспертиза) возможна только до момента возбуждения производства по арбитражному делу, то есть до подачи искового заявления.
На данное время арбитражная практика сформировала три основных условия, при наличии которых налогоплательщик может считаться не причастным к неуплате налогов его поставщиком:
- Идеальный документооборот (считается, что ошибки и опечатки в документах являются первейшим признаком их фиктивности, хотя, как правило, это результат банальной небрежности);
- Фактическое существование поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг (большинство схем уклонения от налогообложения оперирует с «виртуальными» товарами, работами и услугами);
- Отсутствие «неформальных» связей между налогоплательщиком и его поставщиком (отсутствие признаков сговора – проявление «разумной осторожности и осмотрительности»).
Если подготовка и восстановление идеального документооборота достаточно тривиальная задача, то доказывание факта наличия товара (работы, услуги) очень напоминает классическое «докажите, что вы на верблюд». Именно новые методики доказывания (фотографирование в процессе нотариального осмотра вещественных доказательств, нотариально заверенные свидетельские показания сотрудников компании и представителей поставщиков, товароведческие экспертизы и т.д.) позволяют не только привести формальные первичные учетные документы (в достоверности которых, как правило, и возникают сомнения), но и убедить суд в реальном характере совершенной сделки.
При доказывании наличия «должной осторожности и осмотрительности» не стоит концентрировать усилия только на доказывании факта проведения проверки поставщика – помимо этого, надо уделять пристальное внимание доказыванию сугубо деловых мотивов и целей заключения договора. Практика показывает, что по большинству именно «проблемных» договоров у компаний отсутствует предварительная переписка, тендерная документация и т.п.
Восстановление документации такого рода – задача трудоемкая, но именно она позволяет развеять сомнения суда в отсутствии сговора с недобросовестным поставщиком.
